González Dr. iur. Jorge Guerra

Entfremdung in Deutschland: Die Einstellung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofs

Am Beispiel Moog versus Germany vom 06.10.2016

GEGEN SEELISCHEN MISSBRAUCH an Kindern – noch ein Schritt in die richtige Richtung: Aufsatz von Dr. iur. Jorge Guerra González Universität Leuphana

2016-12-20

González: Die Einstellung des EGMR am Beispiel Moog versus Germany vom 06.10.2016

Dr. iur. Jorge Guerra González und Heiderose Manthey. Universität Leuphana Lüneburg. Podiumsdiskussion.

Dr. iur. Jorge Guerra González und Heiderose Manthey. Universität Leuphana Lüneburg. Podiumsdiskussion: „Parental Alienation Syndrome oder der seelische Missbrauch an Kindern“.

Die Freunde von Innovationen von Familiensachen in Deutschland haben im  Europäischen Menschenrechtsgerichtshof  (EGMR) – und dies nicht zum ersten Mal – einen Alliierten gefunden.

Biologische Bindung zu den Eltern wird beachtet – auch ohne Bindung, aber mit Kontaktbemühung

Die letzte Reform des § 1626a BGB wurde durch Zaunegger v Germany am 03.12.2009 angestoßen und führte am 21.12.2010 dazu, dass die biologische Bindung der Kinder zu den Eltern als beachtenswertes Kriterium anerkannt wurde.

Die biologischen Eltern dürfen Zugang zu ihren leiblichen selbst dann haben, wenn sie keine Bindung zu ihren Kindern entwickeln konnten, sofern sie nachweisen können, dass sie sich sie sich bisher um solche Kontakte bemüht haben, jedoch an der Ausübung gehindert wurden.

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Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte. EGMR. Foto mit freundlicher Genehmigung von Journalist Volker Hoffmann.

Wie geht Deutschland mit Entfremdung um ?

Mit der neuen Entscheidung Moog versus Germany vom 6.10.2016 (23280-08 (Judgment (Merits and Just Satisfaction) – Court (Fifth Section)) [2016] ECHR 839) befasst sich das Strassburger Gericht mit  der Frage, wie mit „Entfremdung“ in Deutschland umgegangen wird. Das Gericht betrachtet das Thema allerdings nicht allumfassend, da der Antragsteller (Herr Moog) zum Zeitpunkt der Antragstellung die elterliche Sorge für sein Kind nicht mehr inne hatte.

Abmahnung an das im Trennungs- und Scheidungsfall agierende System

Nichtsdestotrotz wirkt die Entscheidung wie eine Abmahnung an das deutsche Familienhelfersystem, zumal sie auch für Deutschland verbindlich ist, da es die Europäische Konvention für Menschenrecht unterzeichnet und ratifiziert hat¹. Der Antrag moniert die Verletzung von mehreren Artikeln der Konvention, mit denen sich die EGMR-Entscheidung befasst. Die vorliegende kurze Darstellung wird dennoch den Fokus auf die Verletzung von Art. 8 stellen.

Fallgeschichte Moog

Aber zunächst eine Zusammenfassung der Fallgeschichte: Herrn Moogs Kind wird 1998
geboren. 1999 kommt es zu einer schwierigen Trennung seiner Eltern. Der Kontakt des
Kindes zu seinem Vater wird durch die Mutter immer wieder verhindert und von den
Familiengerichten progressiv reduziert. Der Vater verlangt dezidiert Ordnungsgeld gegen die
Mutter auf Grund dieses Verhaltens. Ein Gerichtsgutachten stellt 2002-3 fest, dass der
Umgang des Kindes zum Vater wegen des heftigen Elternstreits schädlich für das Kind wäre.
Es wird aber auch darauf hingewiesen, dass das Kind den Kontakt zu seinem Vater geniesse, was auch von den professionell Beteiligten bestätigt werde. Auf Grund dessen wird dem Vater das Sorgerecht entzogen und der Mutter übertragen.

Dr. iur. Jorge Guerra González untermauert die Thesen in seinem Vortrag an der Uni Lüneburg: System deutsches Familienrecht ist der Fehler ... Seine schädlichen Auswirkungen bilden den ganzen schädlichen Eisberg

Dr. iur. Jorge Guerra González untermauert die Thesen in seinem Vortrag an der Uni Lüneburg: System deutsches Familienrecht ist der Fehler … Seine schädlichen Auswirkungen bilden den ganzen schädlichen Eisberg

2005 sagt das Kind, dass es seinen Vater nicht mehr sehen will. 2007 Kind weigert es sich, an der Durchführung des Umgangs  teilzunehmen. Nachdem es 2008 einen entsprechenden Brief an das AG Köln schreibt, beschließt dieses eine Aussetzung der persönlichen Kontakte bis Dezember 2011, ohne das Ergebnis des bestellten Gutachtens abzuwarten. Es stützt seinen Beschluss auf eine von die Mutter vorgelegten Diagnose, der zu Folge man sie nicht zur Mitarbeit zwingen könne, da sie unter einer posttraumatischen Belastungsstörung leide.

Es sei daher nicht zielführend, ihre fehlende Mitarbeit mit Ordnungsgeld zu monieren, da dies die Belastungsstörung der Mutter verschlimmern würde – und darunter würde letzendlich auch das Kind leiden. Der Sohn benötige anscheinend eine psychologische Behandlung. Das 2009 vorgelegte vorläufige Gutachten stell jedoch keine Kindeswohlgefährdung für das Kind durch den Kontakt mit dem Vater fest. Das OLG Köln bestätigt 30.6.2009 den Beschluss des AG Köln trotz der Erkenntnis – so wird es dargelegt -, dass die Mutter, die offensichtlich den Kontaktabbruch beabsichtigte, ihr Ziel dadurch erreiche.

Verletzung  des Artikels 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention

Der EGMR stellt daraufhin bei seiner Bearbeitung des Falles drei verschiedene Aspekte
einer Verletzung vom Art. 8 EMRK fest

1) Der Gerichtshof stimmt zu, dass es im Ermessensspielraum des Gerichts steht, auf die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen die Kindesmutter zu verzichten, wenn diese Maßnahme möglicherweise zu einer Beeinträchtigung des Kindeswohls führen könnte (61). Insofern sieht der EGMR in diesem Verzicht auf Umsetzung des Umgangsbeschlusses vom 24.04.2007 keine Verletzung des Rechts auf Familienlebens des Antragstellers (63).

2) Unabhängig davon war zu prüfen, ob die Entscheidung des OLG Köln vom 30.6.2009 auf einer belastbaren Grundlage stand. Der EGMK stellt fest, dass der Beschluss des OLG zum Umgangsauschluss fehlerhaft gewesen sei, weil das Ergebnis des im März 2008 bestellten Gutachtens nicht abgewartet worden sei (78). Die damalige Entscheidung müsse auch als überholt eingestuft werden, da das Gutachten später zu einem anderen Ergebnis gekommen sei. Nicht zuletzt wäre dann zu prüfen gewesen, ob das Kind eine psychologische Behandlung brauche, wie es vorgetragen wurde (80). Außerdem sei die Mutter nicht angehört worden und ihre Belastungsstörung sei auch nicht von einem unabhängigen Gutachter bestätigt worden (79).Schließlich sei durch die 2009 vorgelegten Ergebnisse des vorläufigen Gutachtens auch keine Kindeswohlgefährdung durch den Umgang des Kindes mit seinem Vater bestätigt worden  (81). Die Unterbrechung der Kontakts zwischen Vater und Sohn verletze somit das  Recht das Antragsstellers auf Familienleben, zumal sich in den rechtlichen Begründungen nach  Meinung des EGMR eine solche Entscheidung nicht rechtfertigen lasse (83).

Dr. iur. Jorge Guerra González

Der EGMR muss sich mit der deutschen Familienrechtsprechung auseinandersetzen.

3) Der dritte Aspekt, der vom EGMR überprüft wurde, bezieht sich eine mögliche Verletzung von Art. 8 EMRK. Der Gerichtshof stellt grundsätzlich fest, dass der Herr Moog während des ganzen Verfahrens seinen Sohn mehr als vier Jahre nicht gesehen hat (92), und zwar selbst dann nicht, wenn Beschlüsse vorgelegen hätten, mit denen solche Kontakte angeordnet worden seien (91). Für den Gerichtshof impliziert Art. 8 EMRK nicht nur eine staatliche Pflicht der Nichteinmischung des Staates in das Familienleben seiner Bürger, sondern auch eine positive Pflicht zur Sicherstellung dieses Familienlebens. Diese Pflicht werde eindeutig verletzt, wenn es dazu komme, dass der Antragsteller seinen Sohn mehr als vier Jahre nicht sehen könne, da dies auch objektiv beträchtliche Auswirkungen auf sein Familienleben habe (92). Insofern stellt der Gerichtshof auch hier eine Verletzung von Art. 8 EMRK durch die fehlende Umsetzung des Umgangs fest.

Anmerkungen

1) Das Thema “Entfremdung” spielt offensichtlich im Hintergrund des Falles eine Rolle, wird aber direkt nicht weiter berücksichtigt, weil der Antragsteller das Sorgerecht für seinen Sohn verloren hatte. Insofern durfte er nicht in seinem Namen agieren. Daher konnte sich der EGMR auch nicht direkt damit auseinandersetzen.

2) Die Prüfung der Verletzung von Art. 8 EMRK weist unterschiedliche Aspekte auf.
Einerseits darf das Gericht den Maßstab für das Kindeswohl und auch seine Grenzen und deren Überschreitung für den Einzelfall festlegen. Es kann beispielsweise bestimmen, dass eine psychische Krankheit eines Elternteils diesen daran hindern würde, seinen Sorgepflichten – hier im Hinblick auf dem Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil – zu beachten. Es kann auch bestimmen, dass diese Krankheit nicht nur durch Zwangsmaßnahmen wie Ordnungsmittel verschlimmert werden darf, weil dadurch indirekt auch das Wohl des Kindes beeinträchtigt werden könnte.
Dennoch muss das Gericht seine Ermessensgrundlage rechtlich absichern. In einem
solchen Fall müssen entscheidungsrelevanten Fakten, wie hier die ablehnende Haltung des Kindes, die posttraumatische Belastungsstörung der Mutter, die möglicherweise nachteiligen Auswirkungen des Umgangs des Kindes mit seinem Vater, belastbar belegt werden, wobei das alte Gutachten hierfür keine hinreichende Grundlage lieferte. Vermutlich hat der EGMR auch im Sinn gehabt, zu prüfen, ob die diagnostizierte Kooperationsunfähigkeit der Mutter sie möglicherweise auch in ihrer Fähigkeit beeinträchtigen könnte, das Sorgerecht zum Wohl des Kindes auszuüben und daher unter Umständen eingeschränkt werden müsste.

PAS ist die schädlichste Auswirkung eines systemischen Fehlers.

PAS ist die schädlichste Auswirkung eines systemischen Fehlers.

3) Der interessanteste Aspekt ist dennoch der Dritte, da er sich auf weiteren Fällen übertragen lässt. Hier wird argumentiert, dass der  Staat seine Pflichten verletzt habe, weil er es hingenommen habe, dass die Kontakte des Kindes mit einem Elternteil vier Jahre lang unterbrochen worden seien. Die Argumentation erinnert an das Beispiel der Haftung des Chirurgen, der ein OP-Instrument im Körper seines Patienten vergessen hat. Prima facie spricht die Sache für sich (res ipsa loquitur). Man muss das Verschulden des Chirurgen nicht nachweisen. Die Tatsache, dass sich eine Pinzette im Patientenleib befand, zeigt, dass er zumindest fahrlässig gehandelt hat – und demnach müsste er dafür haften. Offensichtlich genügt dem Gerichtshof die bloße Tatsache, dass ein Elternteil vier Jahre seinen Sohn nicht sehen konnte, dafür aus, eine Verantwortung des Staates festzustellen. Der Schritt des EGMR ist an sich logisch und konsequent, damit die Regel – die Beachtung der Grundrechte – als Regel bleibt, so dass nicht Ausnahmen die neue Regel werden.

Der Gerichtshof äußert sich nicht dazu, wie diese Pflicht erfüllt werden soll. Es ist aber nicht
seine Aufgabe, einem Staat – bzw. hier insbesondere seinen unabhängigen Gerichten –
vorzuschreiben, wie er seine eigenen Normen umsetzen soll. Er kann nur die Unstimmigkeit
konstatieren. An sich hat der der deutsche Staat genügend Mittel dafür, das Familienleben
seiner Bürger zu sichern. Sie wurden in der Ausgabe 3/2016 dieses Newsletters erwähnt:
Nicht zuletzt würden sich Ordnungsmittel und Einschränkungen der elterlichen Sorge des
betreuenden Elternteils anbieten. Die Frage ist jedoch, wie lang soll der Kontaktabbruch
bestehen muss, damit man den Staat dafür verantwortlich dafür machen darf. Fest steht: Je
mehr Zeit verstrichen ist, um so schwieriger und belastender wird es gegebenenfalls für das
Kind sein, die eventuell erforderlich Veränderungen in den Lebensverhältnissen zu
verarbeiten.
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Gerichte gefordert: Frühe Intervention wirkt der Entfremdung entgegen

Experten auf der ganzen Welt arbeiten an der Überwindung von kid - eke - pas. Hier Podiumsdiskussion in Lüneburg mit zwischenzeitlich verstorbenen Prof. Dr. Klenner.

Experten auf der ganzen Welt arbeiten an der Überwindung von kid – eke – pas. Hier Podiumsdiskussion an der Uni in Lüneburg. v.l.: Heiderose Manthey, Dr. iur. Jorge Guerra González, …, Hans-Christian Prestien, Elmar Bergmann. Manuela Rösl, Prof. Dr. W. Klenner.

Der Umkehrschluss lautet aber auch, dass man einer Entfremdung um so leichter entgegenwirken kann, je frühzeitiger dagegen  interveniert wird. Der Staat sollte daher so schnell wie möglich eingreifen, damit sich keine kindeswohlwidrigen Umstände verfestigen.
Wenn ein Zeitraum von vier Jahre nach Meinung des EGMR bereits ein sehr deutliches Zeichen von staatlichem Versagen ist, dann ist der Spielraum nach unten schwer festzulegen, zumal auch berücksichtigt werden muss, dass sich in Anbetracht besonderer Umstände in vielen Fällen keine Legitimation für staatliche Eingriffe begründen ließe. Ggf. könnte es daher sinnvoll sein, vorsorgliche provisorische Maßnahmen zu treffen, bevor ein Rechtsgutachten vorliegt, damit sich die kindeswohlwidrigen Umständen nicht schon während des Begutachtungszeitraums – nicht selten, ein ganzes Jahr – verfestigen können.

Der Staat hätte handlen können und müssen

Auf diese Weise positionierte sich der EGMR durch seine Entscheidung indirekt gegen die Entfremdung von Kindern und ihren Eltern. Der Beschluss des OLG Köln vom 29.6.2009 bestätigte wider Willen den erstinstanzlichen Beschluss. Damit wurde der Meinung des Kindes noch mehr Gewicht beigemessen und dem ausgegrenzten Elternteil wurde Mitverschulden angelastet. Wenn hier der EGMR eine Verletzung des Art. 8 feststellt, weil der Staat nicht positiv für die Sicherung des Familienlebens des Antragstellers gesorgt hat, bedeutet dies gleichzeitig aber auch, dass der Staat hätte handeln können und müssen, um einer Entfremdung entgegenzuwirken. Diese Argumente waren jedoch für den Gerichshof nicht gewichtig genug.

¹ EMRK: Unterzeichnet durch die Bundesregierung am 04.11.1950. Ratifizierung am 05.12.1952. In Kraft getreten am 03.09.1953. BGBL 1952 II, 685 und BGBL 2002 II, 105